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【吉林省成人高考民法-复习资料4】

来源:本站 发布时间:2020-11-03 浏览次数:46 【字体:

、论述题:

1..论述无过错责任原则。

答:(1)无过错责任原则的概念。无过错责任原则,是指行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,依法应当承担民事责任的原则。无过错责任原则包含以下两层含义:

第一,无过错责任原则不以行为人的过错作为侵权责任的构成要件,无论行为人主观上有无过错,都要承担侵权责任。

(2)无过错责任原则的意义。我国民事立法确立无过错责任原则,其意义就在于能够更好地保护民事主体的合法权益,使受害人的损害赔偿请求权更容易得到实现。关于这一点,可以在过错推定与无过错责任原则的比较中得到证实。

(3)无过错责任原则的适用范围。我国《侵权责任法》规定适用无过错责任原则的具体情形主要是高度危险责任、产品责任、环境污染责任、饲养动物损害责任等。

2.论善意取得制度。

(1)善意取得的含义。善意取得,是指无处分权人将不动产或动产的所 有权移转给他人或设定他物权,受让人因善意而依法取得该物的所有权或他物权的制度。 (2)善意取得的构成条件。善意取得应具备下列条件①标的物为依法可流通的动产或者不动产。首先,必须是依法可流通的。其次,法律规定不适用善意取得的动产,依其规定。如《物权法》规定,遗失物所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。  ②让与人对所让与的标的物无处分权。 ③标的物须以合理的价格转让。  ④受让人受让该不动产或者动产时是善意的。 ⑤转让行为必须完成了物权变动的法定公示要求。《物权法》规定,转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。 (3)善意取得的法律效果。 ①受让人取得标的物的所有权。善意取得制度的基本法律效果就是受让人取得该不动产或者动产的所有权。  ②受让标的物原有权利消灭。  ③无处分权人对原所有权人负赔偿责任。

3请试论述权利行使与权利享有、权利主张、权利实现的区别

一、权利行使与权利享有:权利之享有,指权利人有权利之利益。因权利系由法律上之力与法律所保护的利益两要素构成,权利主体实际享有此种利益,即为权利之享有。此系从静方面观察。权利的行使系从动态观察,且不限权利人本人。

二、权利行使与权利主张

权利主张指权利人向相对人或法院表示自己为某权利之归属这只行为。其范围狭窄。而权利行使泛指权利人依权利之作用所得为之一切行为,其范围较广,权利之主张亦被包括在内

三、权利行使与权利实现

所谓权利实现,指权利之内容已经实现,而权利行使系指为实现其内容所为之行为。权利之实现,大多由于权利人行使其权利,但由于义务人履行义务而使权利获得实现的情况也不少。通常情形权利人行使权利之行为即可导致权利实现,但也有若干情形,除权利行使之行为外,还须有其他事实。其与权利的行使,为不同的法律概念。

4论述民法的功能

一、为现代市场经济提供行为规范。

二、为人权提供基础保障。

三、维护社会公平正义

四、促进民主政治

五、维护公序良俗

5论述法人的本质

法人的本质,即法人为何能与自然人同样具有民事权利能力,成为可以享有权利负担义务的民事主体。

1、关于法人的本质,主要有三种学说,分别是法人拟制说,法人否认说和法人实在说。拟制说认为,权利义务主体应以自然人为限,所谓法人,即法律拟制之人。否认说认为社会生活中除个人与财产之外,别无所谓法人的存在。该说又分为三种见解:目的财产说,受益人主体说和管理人主体说。法人实在说认为法人有独立实体之存在。该说又分为两种见解:有机体说和组织体说。

2、关于法人本质学说的评论,向来有各种主张。其中法人拟制说乃强调法人的法律技术一面。此说与19世纪的个人主义的法律思想契合。法人实在说则肯定法人的社会实在性,其中有机体说认为法人是一种有团体意思的社会的有机体,此说由有机体理论未免牵强,不如组织体直说更具有说服力,因此组织体说取代拟制说成为现今之通说。

3、我国《民法通则》关于法人本质的规定:第36条规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭。由此可以判定,我国《民法通则》关于法人本质,采取的是法人实在说中的组织体说。

6、论述如何适用诚实信用原则

答:一、具体规定应优先适用

当关于待决案件法律有具体规定时,应优先适用该具体规定,而不能适用诚信原则。

二、类推适用等漏洞补充方法应优先适用

关于某一案型,无法律规定即存在法律漏洞时,如果能够以类推适用等漏洞补充方法予以补充,则应以类推适用等方法补充法律漏洞,不得适用诚信原则。

三、适用诚信原则与适用判例

适用诚信原则与适用判例的关系,应区别两种情形:

其一,如果适用诚信原则,与适用判例,可得出同一结论,则应适用判例而不适用诚信原则。

其二,如果适用诚信原则,与适用判例,得出相反的结论,则应适用诚信原则,而不适用判例。

7、试述代理权的性质

答:代理权为整个代理关系的基础。代理权的有无,原则上决定代理行为之是否有效。而关于代理权的性质,学说上有不同的见解。

一、否认说。认为代理不过是特定法律关系如委任的外部效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。现已为今日学者所不采。

二、权力说。代理权是一种“权力”,代理是一种“权力—责任关系”。

三、权利说。此说认为代理权为一种权利。

四、能力说。此说认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同,是一种法律上的能力。

五、地位说。此说认为代理权既非权利也非能力,而属于一种法律上的地位。代理人因有此法律上地位,其所为之法律行为的效力得直接归属于本人。

以上各学说中,最具合理性的当属权力说,也符合我国《民法通则》的规定。

8.论述意思与表示的故意不一致

意思与表示的故意不一致包括真意保留,虚伪表示,隐藏行为和脱法行为。

1、真意保留,指表意人故意隐匿其真意,而表示与其真意相反的意思表示。真意保留应具备以下要件:须有意思表示,须表示与表意人的真意在客观上不一致,须表意人自己明知其意思与表示的不一致。真意保留的效力原则上有效,例外情形,其不一致为相对人所知,则为无效。

2、虚伪表示,指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示应具备以下要件:须有意思表示,须表示与真意不符须表意人与相对人通谋。虚伪表示的效力,原则上应无效,但不得以其无效对抗第三人。

3、隐藏行为,是指隐藏于虚伪表示中以其真意所希望发生的法律行为。隐藏行为是否有效应适用关于该行为的法律规定。

4、脱法行为,之以迂回手段规避强行规定之行为。被规避的强行规定常为禁止性规定。当事人的目的在于达到法律所不许之效果。

9、法律行为无效的原因

无效的法律行为,指因欠缺法律行为的生效要件在法律上确定、当然、完全不发生行为人预期之效力的行为。

法律行为无效的原因,主要有违反公序良俗和违反强行法。

1)、违反公序良俗,是现代法律行为无效最重要的原因。公序良俗属于不确定概念和一般条款,其内涵和外延都不确定。公序良俗违反行为主要包括危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、射幸行为类型、限制经济自由行为类型等。

2)、违反强行法的法律行为无效,是各国立法和民法理论一致认可的规定。强行规范指不问当事人意思如何,必须使用之规范,其目的在于禁止当事人损害国家利益、社会公共利益或他人利益的行为。依中国民法现行规定,违反强行法之法律行为绝对无效,此种效果过于僵化,解释上应采取较灵活的立场。

10、试述人格权的性质

(1)人格权为非财产权(2)人格权为支配权(3)人格权为绝对权(4)人格权为专属权

11、民法的特征?

1.民法规范是强制性和任意性的结合。民法规范中,既有强制性规范,又有任意性规范。前者是指法律的规定具有刚性的约束力,民事主体只能遵守和服从,不得任意创设、变更和消灭;后者是指法律允许民事主体在法律许可的范围内,通过双方共同意志或一方当事人的意思表示即可设立、变更和消灭民事关系。2.民法的调整方法体现了民事主体意思自治性和国家意志强制性的结合,并侧重体现前者。民法的调整对象为平等性的财产关系、人身关系、知识产权关系,由此决定子民事主体法律地位平等,民法实行民事主体意思自治原则。因此,民法的调整方法首先体现了民事主体的意思自治性。3.民法规范兼有民事主体的行为规范和司法机关裁判准据法的特性。一方面,民法是民事主体的行为准则,是民事主体的活动纲领,它通过对民事主体民事权利、义务的具体规定,为民事主体提供行为模式;另一方面,它又是人民法院对民事主体之间发生的民事纠纷予以裁判的法律依据。因此,民法既是行为规范,又是裁判规范。

12、论民法关系的构成要素?

答:民法关系的构成要素是指构成某一民法关系所必须具备的因素或者条件。任何民法关系都必须具备主体、内容和客体三要素,缺少其中一个要素,都不构成民法关系。

(一)民法关系的主体,也称民事主体,是指参加民法关系,并在其中享受民事权利、承担民事义务的当事人。它是一切民法关系得以展开的前提,也是一切民法制度实现价值的最终归宿。我国民事主体的种类主要包括:自然人、法人、合伙、个体工商户、农村承包经营户以及其他民事主体等。

(二)民法关系的内容,是指民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和。因此,民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位,体现在:

1、民法关系的内容是构成民法关系必不可少的要素之一;2、民法关系既是把民事主体与民事客体联系起来的中介和桥梁;3、民法关系的内容直接决定着民法关系的性质以及民法关系之间的区别;

4、民法关系是实现民法功能的必要手段。

(三)民法关系的客体,也称民事权利的客体,它是民事权利、义务的附载体,是民事权利的客观表现形式,是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。

六、案例分析题:

1.王某与李某系好朋友,王某酷爱集邮,但由于经济上不富裕,很多邮票无法购得。后经人点拨,心生一计,他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后,李某收到大量异性来信,要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈,整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某,李某十分气愤,要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失,王某不同意,李某便以侵害其姓名权为由诉到法院。问:

(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?

(2)你认为法院应当怎样判决?

答:(1)李某的名誉权受到了侵害。理由:本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告,无疑降低了李某的社会评价。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响,侵害了李某的名誉权。当然,这是由于侵害李某的姓名权而引起的,属于侵权行为的竞合。

(2)法院应当以姓名权侵权为案由,认定王某侵害了李某的姓名权,并判决其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为,王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的,属于典型的侵害他人姓名权的行为。

2.甲公司将价值为20万元的10台笔记本电脑存放在乙仓库,约定存放期为3个月,保管费为1万元。存放3个月后,甲公司因资金周转困难,要求仓库允许其先将10台电脑提走,一周内即付清保管费。乙仓库不同意,并将10台电脑全部扣留。半个月后,该仓库遭雷击失火,l0台电脑全部烧毁。甲公司无法向用户交货,经法院判决支付给用户违约金4万元。问:

(1)乙仓库扣留全部10台电脑的行为是否正当?为什么?

(2)乙仓库对甲公司的损失是否承担赔偿责任?为什么?

答:(1)乙仓库扣留全部10台电脑的行为是不当的。理由:《担保法》第85条规定,留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。本案中甲公司欠乙仓库仅1万元,乙仓库留置1台电脑足矣,故乙仓库留置另外9台电脑的行为显系不当。可以说,仓库只有权留置1台电脑,另外9台电脑则无权留置。

(2)乙仓库对甲公司的损失应承担赔偿责任。理由:因为仓库只有权留置1台电脑,另9台电脑则无权留置,对于无权占有的财产发生意外毁损应当承担赔偿责任,相应比例的间接损失也应承担。

3.某甲是一位养牛专业户,一日某甲的一头奶牛生了重病,医治数日未有好转,某甲害怕该牛的病有传染性,一旦传染给其他的牛,损失将会很惨重,因此某甲便将该牛抛弃在野外。某乙卖完牛回家途经此地时,发现了该病牛。某乙将该牛拉回自家中,经过精心喂养和医治,此牛病愈且成为了一头高产奶牛。事后,某甲听说此事,要求某乙将牛还给他,他愿如数支付某乙喂养该牛期间的合理费用,某乙回应,给出什么样的条件也坚决不答应返还该牛。问: (1)某甲的要求是否合理?为什么? (2)某乙的态度是否合法?为什么?  

答:(1)不合理。理由:因为该牛是某甲主动抛弃的,而非丢失的。如果是丢失或走失的,那么,某甲和某乙之间形成无因管理之债。本案中,该牛是由某甲抛弃的,某甲因此丧失了对该牛的所有权,某甲与某乙之间没有形成债的关系,某甲自然也不能以债权人的身份要求某乙返还该牛。  (2)合法。理由:因为,某甲抛弃该牛的行为使其对该牛的所有权消灭;拾得该牛的行为是先占而取得,因此某乙对该牛拥有所有权,某乙有权拒绝返还该牛。

4.甲、乙签订一批陶瓷制品的买卖合同,合同约定由甲负责代办托运。甲遂与丙物流运输公司签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失致使发生三车追尾的连环交通事故,使该批货物严重受损,无法向乙按约定时间交货。问:(1)上述案件中存在几个合同关系?分别是什么合同关系? (2)乙应向谁主张权利?为什么?

答:(1)存在两个合同法律关系。它们分别是:甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。  (2)乙应向甲主张权利。理由:乙与甲之间存在买卖合同关系,依照法律规定,当事人一方由于第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。本案中,甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务,依法应向乙承担违约责任;而乙与丙之间没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能向丙提出赔偿请求。


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